Modificarea contractului în cursul perioadei sale de valabilitate din perspectiva noilor directive în domeniul achizi ţiilor publice Directiva 24/2014

Transcriere

1 Modificarea contractului în cursul perioadei sale de valabilitate din perspectiva noilor directive în domeniul achizi ţiilor publice Directiva 24/2014, prin articolul 72, admite în mod expres modificarea contractelor publice aflate în executare, enumerând, limitativ, condiţiile necesar a fi îndeplinite pentru legalitatea demersului. În scopul uniformizării practicii comunitare în materie şi în vederea implementării recomandărilor cuprinse în jurisprudenţa relevant ă a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, forurile europene au decis s ă stabileasc ă reguli clare pentru evitarea divergenţelor de opinie referitoare la admisibilitatea modificării clauzelor unui contract de achiziţie public ă pe perioada derulării sale, făr ă iniţierea unei noi proceduri de achiziţie. Necesitatea reglementării posibilităţii de a modifica clauzele unui contract de achiziţie public ă, aflat în derulare, a survenit pe fondul apariţiei repetate a unor situaţii în care autorităţile contractante au avut nevoie de suplimentarea lucrărilor, serviciilor sau produselor achiziţionate, iar derularea unei noi proceduri de achiziţie public ă ar fi putut conduce la întârzieri în finalizarea proiectului sau chiar la schimbarea furnizorul. De cele mai multe ori, schimbarea furnizorului, pe parcursul derulării contractului, a determinat incompatibilităţi sau disfuncţii tehnice la momentul combinării lucrărilor, serviciilor sau produselor achiziţionate anterior cu cele ulterioare, inclusiv generarea unor cheltuieli suplimentare pentru operaţionalizare. Astfel de situaţii sunt întâlnite frecvent în cazul contractelor

2 complexe, care se deruleaz ă pe perioade lungi sau a căror îndeplinire depinde de circumstanţe imprevizibile, cum ar fi spre exemplu derularea unui contract de lucrări într-o zon ă montan ă în care se descoper ă, pe parcursul executării acestuia, caracteristici ale solului/subsolului ce nu permit respectarea proiectului iniţial. Într-o atare situaţie este necesar un anumit grad de flexibilitate a cadrului legal, care s ă poat ă permite adaptarea contractului la circumstanţele respective făr ă derularea unei noi proceduri de achiziţie care ar putea schimba operatorul şi implicit toate caracteristicile tehnice ale lucrărilor executate pân ă la acel moment. Practic, noul cadru legal comunitar în materia achiziţiilor publice permite, făr ă echivoc, reformularea, exclusiv de către păr ţile implicate, a condiţiilor unui contract de achiziţie public ă, doar în cazul în care nu sunt aduse modificări semnificative contractului iniţ ial, în special cu privire la domeniul de aplicare, conţinutul şi întinderea drepturilor şi obligaţiilor reciproce ale co-contractanţilor, inclusiv distribuirea drepturilor de proprietate intelectual ă. Testul, în baza căruia se stabileşte cât de semnificativ ă este o atare modificare, const ă în realizarea unei analize care s ă determine dac ă condiţiile modificate ar fi avut o influen ţă asupra rezultatului achiziţiei, dac ă ar fi fost incluse în procedura iniţial ă. În cazul în care noile clauze ar fi putut determina atribuirea contractului de achiziţie către un alt operator decât cel selectat, este obligatorie derularea unei noi proceduri de achiziţie pe noile coordonate contractuale. Potrivit art. 72, contractele de achiziţii publice şi acordurile-cadru pot fi modificate, făr ă o nou ă procedur ă de achiziţ ii, în oricare dintre următoarele cazuri: a. atunci când modificările, indiferent de valoarea lor financiar ă, au fost prevăzute în documentele iniţiale ale achiziţiei sub forma unor clauze sau opţ iuni de revizuire clare, precise şi fără echivoc, printre care se pot număra clauze de revizuire a preţurilor. Astfel de clauze trebuie s ă precizeze atât limitele şi natura posibilelor modificări sau opţiuni, cât şi condiţiile în care se poate recurge la acestea, făr ă posibilitatea de a schimba caracterul general al contractului sau al acordului-cadru; b. pentru lucrările, serviciile sau produsele adiţionale din partea contractantului iniţial care au devenit necesare ş i nu au fost incluse în procedura de achiziţii publice iniţial ă, iar schimbarea contractantului nu poate fi realizat ă din motive economice sau tehnice şi ar cauza autorităţii contractante inconveniente substanţiale sau creşterea semnificativ ă a costurilor. În opinia noastr ă, cele dou ă condiţii imposibilitatea tehnic ă sau economic ă şi costurile suplimentare trebuie îndeplinite cumulativ pentru

3 motivarea legalităţii modificării contractului de achiziţie. c. atunci când sunt îndeplinite toate condiţiile următoare (cumulativ): 1. necesitatea modificării a survenit în urma unor circumstanţe pe care o autoritate contractant ă care acţioneaz ă cu diligen ţă nu ar fi putut s ă le prevad ă. Conform jurisprudenţei comunitare în materia achiziţiilor publice, o autoritate contractant ă ar trebui s ă prevad ă spre exemplu posibilitatea modificării protocoalelor de comunicare pe parcursul executării şi livrării unui echipament de comunicaţii sau necesitatea asigurării service-ului unui echipament atât în situaţii excepţionale cât şi în cele uzuale, la momentul iniţierii procedurilor de atribuire a unor contracte de acest gen. 2. modificarea nu aduce atingere caracterului general al contractului; 3. creşterea preţului nu depăşeşte 50 % din valoarea contractului sau a acordului-cadru iniţial. În cazul în care se efectueaz ă mai multe modificări succesive, aceast ă limitare se aplic ă valorii fiecărei modificări în parte. Autorităţile contractante care modific ă un contract de achiziţie public ă, în situaţiile descrise la punctul b şi c, sunt obligate să publice un anunţ în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, ce va conţ ine următoarele informaţii: 1. Denumirea, numărul de identificare (în cazul în care este prevăzut de legislaţia naţional ă), adresa, inclusiv codul NUTS, numărul de telefon, numărul de fax, adresa de şi de internet ale autorităţii contractante şi, dac ă sunt diferite, cele ale serviciului de la care se pot obţine informaţii suplimentare. 2. Codurile CPV. 3. Codul NUTS al locului principal de executare a lucrărilor în cazul contractelor de lucrări sau codul NUTS al locului principal de livrare sau de prestare în cazul contractelor de produse şi de servicii. 4. Descrierea achiziţiei înainte şi dup ă modificare: natura şi amploarea lucrărilor, natura şi cantitatea sau valoarea produselor, natura şi amploarea serviciilor. 5. Dac ă este cazul, creşterea preţului în urma modificării. 6. Descrierea circumstanţelor care au făcut necesar ă modificarea. 7. Data deciziei de atribuire a contractului. 8. Dac ă este cazul, numele, adresa, inclusiv codul NUTS, numărul de telefon, numărul de fax, adresa

4 de şi adresa de internet ale noului operator economic sau ale noilor operatori economici. 9. Se specific ă dac ă respectivul contract se refer ă la un proiect şi/sau program finanţat din fonduri ale Uniunii. 10. Denumirea şi adresa organismului de supraveghere şi ale organismului de soluţionare a contestaţiilor şi, dup ă caz, de mediere. Informaţii exacte privind termenele pentru procedurile de contestare sau, dup ă caz, denumirea, adresa, numărul de telefon, numărul de fax şi adresa de e- mail ale serviciului de la care se pot obţine aceste informaţii 11. Data (datele) şi referinţa (referinţele) publicărilor anterioare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene privind proiectul (proiectele) la care se refer ă anunţul respectiv. 12. Data expedierii anunţului. 13. Orice alte informaţii relevante d. atunci când un nou contractant îl înlocuieşte pe cel căruia autoritatea contractant ă i l-a atribuit iniţial contractul, ca urmare a: - unei clauze sau opţiuni de revizuire făr ă echivoc menţionat ă în contractul iniţial; - preluării poziţiei contractantului iniţial prin succesiune universal ă sau parţial ă, ca urmare a unor operaţiuni de restructurare a societăţii comerciale, inclusiv preluare, fuziune, achiziţie sau insolven ţă, de către un alt operator economic care îndeplineşte criteriile de selecţie calitativ ă stabilite iniţial, cu condiţia ca aceasta s ă nu implice alte modificări substanţiale ale contractului şi s ă nu se fac ă în scopul de a sustrage de la organizarea unei proceduri de achiziţie transparente; - asumării de către autoritatea contractant ă însăşi a obligaţiilor contractantului principal fa ţă de subcontractanţii săi. Spre deosebire de situaţiile anterioare, în acest caz, modificarea este permis ă în oricare din cele trei situaţii enumerate. e. atunci când modificările, indiferent de valoarea lor, nu sunt substanţiale. Modificarea unui contract sau a unui acord-cadru în cursul perioadei sale de valabilitate este considerat ă substanţial ă atunci când, prin aceast ă modificare, contractul sau acordul-cadru prezint ă caracteristici care difer ă în mod semnificativ de cele ale documentului iniţ ial sau atunci când este îndeplinit ă cel puţin una dintre următoarele condiţii: (a) modificarea introduce condiţii care, dac ă ar fi fost incluse în procedura iniţial ă de achiziţii, ar fi permis admiterea altor candidaţi decât cei selectaţi iniţial sau acceptarea unui alt ofertant decât cel acceptat iniţial sau ar fi atras alţi participanţi la procedura de achiziţie; (b) modificarea schimb ă balanţa economic ă a contractului sau a acordului-cadru în favoarea contractantului într-un mod care nu a fost prevăzut în contractul sau acordul-cadru iniţial; (c) modificarea extinde domeniul de aplicare al contractului sau al acordului-cadru în mod considerabil;

5 (d) un nou contractant îl înlocuieşte pe cel căruia autoritatea contractant ă i-a atribuit iniţial contractul, în alte cazuri decât cele enumerate anterior, la litera d. Alin. 2 al art. 72 permite o derogare de la regula instituit ă la litera e, în sensul c ă orice contract de achiziţie public ă poate fi modificat, făr ă realizarea unei proceduri publice de atribuire, chiar şi în situaţia în care schimbările sunt substanţiale dar nu aduc atingere caracterului general sau al acordului-cadru, cu condiţia ca valoarea modificării s ă fie mai mic ă atât fa ţă de pragurile de aplicare a Directivei, cât şi fa ţă de următoarele procente: ü 10 % din valoarea contractului iniţial (pentru contractele de achiziţii de servicii sau de produse) sau ü 15 % din valoarea contractului iniţial pentru contractele de achiziţii de lucrări. În orice alte cazuri, în care nu sunt îndeplinite condiţiile menţionate mai sus (literele a-e), orice modificare a unui contract de achiziţii publice sau a unui acord-cadru, pe perioada sa de valabilitate, impune realizarea unei noi proceduri de achiziţie, conform legislaţiei specifice. Prin noile reglementări, instituţiile europene vizeaz ă uniformizarea practicii comunitare privind modificarea contractelor de achiziţie public ă aflate în derulare, dar şi degrevarea instanţelor naţionale şi comunitare de un număr important de litigii generat de cadrul legal lacunar în domeniul contractelor publice. Cu toate acestea, la momentul transpunerii Directivei în dreptul naţional al statelor membre, se pot manifesta vulnerabilităţi ale procesului de uniformizare generate, în special, de dorinţa legiuitorilor naţionali de a adapta textul comunitar la realităţile locale.