CONSIDERAŢII CU PRIVIRE LA LIMITELE LIBERTĂŢII CONTRACTUALE ÎN DREPTUL PUBLIC IMPUSE DE INTEGRAREA ÎN UNIUNEA EUROPEANĂ Cătălin Silviu SĂRARU Abstract

Transcriere

1 CONSIDERAŢII CU PRIVIRE LA LIMITELE LIBERTĂŢII CONTRACTUALE ÎN DREPTUL PUBLIC IMPUSE DE INTEGRAREA ÎN UNIUNEA EUROPEANĂ Cătălin Silviu SĂRARU Abstract Freedom of contract or contractualism is the idea that individuals should be free to bargain among themselves the terms of their own contracts, without government interference. Anything more than minimal regulations and taxes may be seen as infringements. It is the underpinning of the theory of laissez-faire economics. In the sphere of the private law, the agreement constitutes the traditional mean which generates relations among different categories of subjects. Adjoining to all these, the public law uses the institutions stipulated by a contract as special means in achieving the purposes of public interest. Freedom of public contracts is limited today by the competition law. Today competition law pervades every aspect of doing business in Europe. As a consequence, each business that is active in Europe is continually faced with the challenge of conforming its commercial objectives and practices to the EC competition rules. Abuse of a dominant position is prohibited by Article 82 EC Treaty. The frequent adoption of narrow market definitions and low thresholds for establishing dominance in Europe makes compliance with Article 82 a concern for many companies that would not qualify as traditional monopolists. Cătălin Silviu SĂRARU Preparator univ. drd., Catedra de Drept, Facultatea de Contabilitate şi Informatică de Gestiune, Academia de Studii Economice, Bucureşti, Tel: avocat_2004@yahoo.com Revista Transilvană de Ştiinţe Administrative 1 (21)/2008, pp

2 1. Consideraţii generale În doctrină s-a pus problema dacă se poate vorbi despre o libertate contractuală a statului şi dacă nu cumva acest concept este o tentativă de însuşire sau de deturnare a unui drept fundamental prin aceea că statul punându-se în civil încearcă să îşi creeze lui însuşi noi posibilităţi de acţiune 1. Cei care au contestat noţiunea de contract administrativ au pornit de la ideea că proprietatea şi libertatea contractuală sunt bazele liberalismului conceput ca protecţie contra statului. S-a considerat însă că aceasta ar fi o falsă problemă pentru că aşa cum există noţiunea de proprietate publică, având trăsături distincte de cele ale proprietăţii private, tot astfel există o libertate contractuală a persoanelor de drept public având particularităţile sale în raport cu libertatea contractuală a persoanelor de drept privat 2. Deşi această problemă părea a fi tranşată încă din perioada interbelică, astăzi problema libertăţii contractuale revine în actualitate sub influenţa dreptului comunitar al concurenţei. Administraţia pare astăzi mai preocupată de asociere decât de impunere, găsind în contract o nouă legitimitate. Un contract este un acord de voinţă care dă naştere la obligaţii juridice în sarcina părţilor. Apariţia dreptului contractelor este legată de avântul curentului filosofic liberal şi individualist din secolul al XIX-lea care vedea în contract un instrument de reglementare a raporturilor de drept privat. În această optică însuşi faptul de a vorbi de contracte administrative care presupun intervenţia puterii publice pare paradoxal. În ciuda acestei ambiguităţi iniţiale, jurisprudenţa şi legea au recunoscut foarte devreme validitatea contractelor administrative ca fiind categorii de contracte sui generis, care conţin clauze exorbitante 3, derogatorii de la 1 Laurent Richer, Droits des contrats administratifs, 3 e èdition, L.G.D.J., Paris, 2002, p Ibidem 3 Clauzele exorbitante derogă de la dreptul comun, consacrând puteri sporite în favoarea autorităţii publice pe considerentul ocrotirii interesului public. Clauzele exorbitante sunt de obicei prevăzute în caietul de sarcini, precum şi în actul normativ care reglementează respectivul contract [de exemplu dreptul de denunţare unilaterală a contractului de concesiune a bunurilor proprietate publică de către autoritatea publică contractantă atunci când interesul public o cere, în condiţiile OUG nr. 54/2006 privind regimul contractelor de concesiune de bunuri proprietate publică (M. Of. nr. 569/2006), aprobată cu modificări prin Legea nr. 22/2007 (M. Of. nr. 35/2007), clauza care prevede dreptul de control al autorităţii publice, clauza care prevede dreptul administraţiei de a modifica unilateral partea reglementară a contractului etc.]. În legătură cu noţiunea de clauze exorbitante de la dreptul comun, M. Lamarque (Le declin du critere de la clause exorbitante, Melanges Walire, 1974, t. II R. 497) arăta că este vorba despre clauze care, după caz: 1) comportă exerciţiul prerogativelor puterii publice; 2) atribuie administraţiei o prerogativă licită şi conformă ordinii publice; 3) sunt stipulate într-un contract administrativ în profitul unei părţi, dar explicabile exclusiv pentru preocuparea pentru interesul general; 4) sunt de neconceput într-un contract de drept privat. În Franţa, pentru delimitarea clauzelor exorbitante, instanţele au avut în vedere mai multe aspecte, care în mod obişnuit nu apar în contractele civile şi care presupun o procedură de drept public. André de Laubadère (Traite theorique et pratique des contrats administratifs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, Paris, 1956, p. 306) subliniază faptul că, de-a lungul timpului, aceste aspecte au fost evocate prin hotărârile instanţelor de contencios 132

3 dreptul comun. Specificitatea contractului administrativ rezidă în faptul că scopul manifestării de voinţă din partea administraţiei publice nu este, ca în contractele private apărarea unui interes personal, ci apărarea interesului general. Interesul general apărat este cel care imprimă contractului administrativ un regim derogatoriu, de drept public. Numeroşi termeni din dreptul contractelor private sunt transpozabili dreptului contractelor administrative, cum sunt condiţia cauzei licite sau lipsa viciilor de consimţământ pentru încheierea valabilă a contractului, constatând astfel că vocabularul şi noţiunile de bază sunt comune celor două tipuri de contracte. Putem enumera astfel şi anumite similitudini între libertatea contractuală din dreptul public şi cea din dreptul privat: ambele se referă la dreptul de a alege sau nu procedeul contractual, la dreptul de a stabili clauzele contractuale, de a înlătura sau de a adapta regulile aplicabile contractelor 4. În mod clasic libertatea contractuală a persoanelor de drept public are ca particularităţi: în anumite privinţe este susceptibilă de o mai mare intensitate, ca de exemplu în cazul liberei administrări a colectivităţilor locale 5. De altfel Consiliul Constituţional francez, printr-o decizie din 1993 a statuat că libertatea contractuală coincide, în cazul colectivităţilor locale, cu principiul liberei administrări 6. persoanele de drept public nu pot acţiona decât dacă au primit competenţă în acest sens prin lege, limitele contractuale fiind rezultatul restricţiilor stabilite prin normele de drept public 7. În timp au existat două moduri de interpretare a libertăţii contractuale a persoanelor de drept public: necesitatea abilitării exprese a persoanei de drept public de a încheia un anumit tip de contract administrativ. Astfel, în perioada interbelică art. 2 al Legii nr. 27 din 16 martie 1929 pentru organizarea şi administrarea pe baze comerciale a întreprinderilor şi avuţiilor publice prevedea că P.T.T., căile ferate române, administrativ, în special ale Consiliului de Stat, folosindu-se expresii de genul 18 : care nu sunt susceptibile de a fi constituite în mod liber în cadrul Legii civile şi comerciale ; care comportă acordarea de prerogative de putere publică ; care poartă marca administrativului ; care sunt inserate în considerarea interesului general nesusceptibil de a se manifesta în contractele dintre particulari etc. 4 Ion Dogaru coord., Drept civil. Contractele speciale, Ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p Laurent Richer, op. cit., p Decizia din 20 ianuarie 1993 a Consiliului Constituţional francez cu privire la Legea de prevenire a corupţiei, în Recueil des decisions du Conseil d Etat ou du Conseil Constitutionnel nr. 14/ Cu toate acestea, într-o decizie a Consiliului de Stat din 1983 se afirmă că la fel ca toate contractele şi contractul administrativ este format prin schimbul de consimţăminte, iar persoanele publice beneficiază de libertate contractuală în aceleaşi condiţii ca persoanele private a se vedea Decizia Consiliului de Stat francez din 2 februarie 1983 în cauza Union des transports publics et regionaux, în Revue du droit public et de la science politique 1984, p

4 stabilimentele militare şi drepturile de monopol ale statului se pot concesiona numai în baza unei legi. De asemenea art. 16 din aceeaşi lege prevedea că contractarea împrumuturilor publice ale statului se făcea tot prin lege. La acea vreme s-a considerat, astfel, că încheierea acestor contracte nu putea fi lăsată, din cauza importanţei lor, la aprecierea organelor administrative 8. administraţia publică încheie contracte în virtutea competenţei sale generale atribuite de legiuitor. Se acordă astfel o marjă de acţiune mai mare administraţiei, evitându-se abundenţa legislativă. Din aceste motive considerăm că este de recomandat această variantă. Contractul administrativ preia elemente specifice actului administrativ unilateral care exprimă norma ierarhică şi autoritatea şi elemente specifice contractului din dreptul privat care simbolizează dialogul şi negocierea. Astăzi tendinţa este de apropiere mai accentuată de contractul din dreptul privat. În ciuda specificităţii contractelor administrative nu trebuie să pierdem din vedere faptul că astăzi persoanele publice evoluează într-un mediu din ce în ce mai concurenţial. În Franţa Consiliul de Stat a recunoscut în 1997 că contractele administrative trebuie să fie supuse ordonanţei de la 1 decembrie 1986 referitoare la libertatea preţurilor şi a concurenţei. Aplicarea dreptului concurenţei în materia contractelor administrative a fost consacrată în Franţa într-o afacere implicând acte de gestiune a domeniului public, respectiv afacerea EDA din 26 martie Consiliul de Stat a luat cunoştinţă de decizia aeroportului din Paris referitoare la ocuparea temporară a domeniului în vederea exercitării activităţii de închiriere de maşini. Societatea EDA a cărei ofertă avea să fie respinsă va contesta legalitatea acestor acte care constituiau în opinia ei un abuz de poziţie dominantă şi încălcau dispoziţiile ordonanţei din Consiliul de Stat a decis că îi revine autorităţii gestionare să ia în considerare principiul libertăţii comerţului şi a industriei din ordonanţa din 1 decembrie Dreptul comercial devine astfel o componentă de luat în considerare la determinarea conţinutului contractului administrativ. După dreptul concurenţei, dreptul consumatorului vine să restrângă sfera de acţiune administrativă. Contractele administrative trebuie să fie supuse unei reglementări stricte care să interzică clauzele abuzive de natură să aducă atingere drepturilor consumatorului. În Franţa, printr-o decizie din 11 iulie 2001, Consiliul de Stat a stabilit principiul după care legislaţia cu privire la clauzele abuzive se aplică şi contractelor încheiate între serviciile publice industriale şi comerciale şi utilizatorii lor. 8 A se vedea şi George Costi, Noţiunea contractului administrativ, Imprimeria Centrală, Bucureşti, 1945, p

5 2. Aplicarea dreptului comunitar al concurenţei în materia contractelor administrative Dreptul comunitar a impus respectarea strictă a dreptului concurenţei, mai ales în ceea ce priveşte înţelegerile 9 şi abuzul de poziţie dominantă 10 (art. 81 şi 82 din Tratatul de instituire a Comunităţii Europene - TCE). Clauzele exorbitante de la dreptul comun nu mai sunt deci de acum înainte legale decât dacă nu aduc atingere liberei concurenţe. Pe temeiul dreptului comunitar în Franţa clauzele de neresponsabilitate impuse de Poştă în relaţia cu clienţii săi a fost calificată ca abuz de poziţie dominantă. La fel liberalizarea pieţei de electricitate relevă monopolul EDF (Electricité de France) şi deci criteriul regimului exorbitant de la dreptul comun. Prin supunerea persoanelor publice dreptului concurenţei se constată o aliniere din ce în ce mai frapantă între regimul aplicabil contractelor administrative şi cel aplicabil contractelor private. Dreptul comunitar al concurenţei impune ca contractanţii şi în particular persoana publică să ţină cont de regulile dreptului privat atât în faza formării contractului, cât şi în faza executării acestuia. În contractele de concesiune, concesionarul primeşte din partea autorităţii publice un monopol de exploatare a unui bun proprietate publică, a unui serviciu public sau lucrare publică. Profitând de situaţia de monopol concesionarul poate depăşi limitele contractuale, realizând abuzuri de poziţie dominantă: solicitând usagerilor săi plata serviciilor care nu au fost cerute, facturând preţuri nejustificate, refuzând recurgerea la tehnologia modernă, procedând la acordarea unor reduceri de preţ în favoarea unor utilizatori, cu compensarea, prin mărirea preţului pentru alţi utilizatori 11. Concesionarul poate înfăptui un abuz de poziţie dominantă şi atunci când profitând de monopolul acordat realizează, în anumite condiţii, o activitate auxiliară celei care face obiectul concesiunii. Astfel Curtea Europeană de Justiţie a hotărât că atunci când o întreprindere care deţine o poziţie dominantă pe o piaţă dată îşi rezervă, fără vreo nevoie obiectivă, o activitate auxiliară, care ar putea fi făcută de o terţă întreprindere în cadrul activităţii efectuate de aceasta pe o piaţă vecină, însă separată, atunci există riscul de a elimina orice concurenţă pentru întreprinderea respectivă 12. Toate aceste abuzuri sunt interzise potrivit art. 82 TCE. Interzicerea abuzului de poziţie dominantă şi a practicilor anticoncurenţiale nu împiedică însă autoritatea publică contractantă să utilizeze prerogativele de 9 Art. 81 TCE defineşte înţelegerile ca fiind acordurile, deciziile şi practicile concertate între societăţile comerciale care sunt susceptibile de a afecta comerţul dintre statele membre şi care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei în interiorul Pieţei Comune. 10 Art. 82 TCE arată că orice abuz de poziţie dominantă al uneia sau mai multor întreprinderi în interiorul pieţei interne sau într-un segment important al acesteia va fi interzis ca fiind incompatibil cu piaţa internă, atâta timp cât afectează comerţul dintre statele membre. 11 A se vedea Decizia Curţii de Justiţie a Comunităţii Europene din 10 decembrie 1991 în Afacerea C-179/90 Porto di Genova SpA contre Siderurgica Gabrielli SpA, Recueil de jurisprudence 1991 page I A se vedea Decizia CJCE din 13 decembrie 1991 în Afacerea C-33/90 Regie des telegraphes et telephones, Recueil de jurisprudence 1991 page I

6 putere publică (jus imperii) necesare pentru realizarea interesului public, cum ar fi: puterea de control, de sancţionare şi de modificare unilaterală a părţii reglementare a contractului 13. Deseori încheierea contractelor administrative este însoţită de acordarea unor privilegii de către autoritatea publică contractantă destinate să ajute contractantul în realizarea activităţilor de interes public. Acestea trebuie să respecte regulile comunitare cu privire la ajutorul de stat 14. Potrivit art. 87, par. 1 TCE va fi considerat incompatibil cu piaţa comună orice ajutor acordat de un stat membru sau din resursele de stat, sub orice formă, care distorsionează sau ameninţă să distorsioneze concurenţa prin favorizarea anumitor întreprinderi sau producţia anumitor bunuri atâta timp cât afectează comerţul dintre statele membre. Alin. 2 al art. 87 prevede o serie de excepţii considerate compatibile cu piaţa internă: ajutorul de stat cu caracter social acordat consumatorilor individuali, sub garanţia nediscriminării legate de originea produselor în cauză; ajutorul acordat pentru repararea daunelor cauzate de dezastre naturale sau de situaţii excepţionale; ajutorul acordat zonelor din Germania afectate de divizarea ţării (după reunificarea acesteia). În alin. 3 al art. 87 TCE sunt enumerate ajutoarele care pot fi considerate compatibile cu piaţa comună în condiţiile specificate aici (de ex. ajutoarele destinate să favorizeze dezvoltarea economică a regiunilor în care nivelul de viaţă este foarte scăzut sau în care şomajul este foarte ridicat). Alte categorii de ajutoare compatibile cu piaţa comună pot fi determinate prin decizia Consiliului statuând cu majoritate calificată, la propunerea Comisiei. Prin urmare, Comisia şi Consiliul dispun de o marjă de apreciere, de o putere discreţionară în autorizarea ajutoarelor. În acest sens s-a pronunţat Curtea de Justiţie prin Hotărârea nr. 78/1976 (Steinike & Weinlig /Republica Federală a Germaniei): interdicţia prevăzută de par. 1 al art. 92 din Tratatul CEE [în prezent par. 1 al art. 87 TCE] nu este nici absolută şi nici necondiţionată, par. 3 al art. 92 din Tratatul CEE [alin. 3 art. 87 din TCE] acordând Comisiei o largă putere de apreciere, iar Consiliului o putere extinsă în vederea admiterii ajutoarelor, prin derogare de la interdicţia generală din par Prin Hotărârea nr. 30/1959 (De Gezammenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/Înalta Autoritate) în legătură cu interpretarea unei reglementări CECO, Curtea califica drept incompatibile cu piaţa comună a cărbunelui şi oţelului, subvenţiile acordate de către state. Subvenţia era definită ca fiind o contribuţie în bani sau în natură, acordată pentru susţinerea unei întreprinderi, de către cumpărătorul sau utilizatorul bunurilor 13 A se vedea şi Iulian Avram, Contractele de concesiune, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p Ioan Alexandru, Cătălin Silviu Săraru, Cezar Corneliu Manda, Ivan Vasile Ivanoff, Alina Nicu, Ilie Gorjan, Dreptul administrativ în Uniunea Europeană, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2007, p Pentru amănunte a se vedea Ileana Pascal, Ştefan Deaconu, Codru Vrabie, Niculae Fabian, Politica în domeniul concurenţei, Editura Centrul de Resurse Juridice, Bucureşti,

7 şi serviciilor pe care le produce. În accepţiunea Curţii, noţiunea de ajutor este mai extinsă, mai cuprinzătoare decât cea de subvenţie, dat fiind faptul că ea presupune nu numai prestaţiile pozitive aşa cum sunt subvenţiile, ci şi intervenţiile care, sub diverse forme, uşurează sarcinile care în mod normal grevează bugetul unei întreprinderi. Directivele europene cu privire la contractele publice 16 instituie principii generale care să dea unitate din punct de vedere economic construcţiei europene 17 : interzicerea dispoziţiilor şi practicilor discriminatorii cu privire la străini, în special în scopul de a beneficia de concesiuni sau de autorizaţii de concesionare emise de stat sau de alte persoane de drept public (Programele generale adoptate de CEE în 18 decembrie 1961); asigurarea garanţiilor pentru o competiţie corectă prin transparenţa procedurilor de licitaţie şi adjudecare (Directiva nr. 2004/18/CE); respectarea în procedura de alegere a contractantului a principiilor nediscriminării, egalităţii de tratament, asigurării transparenţei, principiului proporţionalităţii şi încheierea contractului intuitu personae (Comunicarea de interpretare a Comisiei cu privire la concesiunile în dreptul comunitar din ). Legislaţia comunitară în acest domeniu are ca scop deschiderea spre concurenţă a procedurilor de acordare a contractelor publice pentru toate întreprinderile de pe teritoriul Uniunii Europene 18. Rolul reglementării Uniunii Europene pornind de la dezideratul economic este de a depăşi frontierele naţionale dând libertate de mişcare operatorilor economici şi pe de altă parte de a interzice discriminările între operatorii publici şi privaţi. Astfel potrivit principiului recunoaşterii mutuale (mutual recognition) statele membre trebuie să accepte produsele şi serviciile furnizate de către operatorii economici din alte ţări comunitare, dacă produsele şi serviciile se găsesc la standardele statului care le recepţionează. Aplicarea acestui principiu implică, în particular, că statul membru în care serviciul este furnizat trebuie să accepte specificaţiile tehnice, atestatele, diplomele, certificatele şi recunoaşterile profesionale obţinute într-un alt stat membru dacă sunt echivalente cu cele din statul unde serviciul este furnizat. Apoi din reglementările Uniunii Europene cu privire la contractele 16 A se vedea Directiva nr. 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de lucrări, de furnizare şi de servicii, Directiva nr. 2004/17/CE privind coordonarea procedurilor de achiziţie aplicate de entităţile care operează în sectoarele apă, energie, transport şi servicii poştale, publicate în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOUE) nr. L134 din 30 aprilie 2004, Directiva 1989/665/CEE privind coordonarea legilor, regulamentelor şi prevederilor administrative referitoare la aplicarea procedurilor de recurs în materie de atribuire a contractelor de furnizare şi de lucrări, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene (JOCE) nr. L395 din 30 decembrie 1989, şi Directiva 1992/13/CEE privind coordonarea legilor, regulamentelor şi prevederilor administrative referitoare la aplicarea regulilor Comunităţii pentru procedurile de achiziţie a entităţilor care operează în sectoarele apă, energie, transport şi telecomunicaţii, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene (JOCE) nr. L76 din 23 martie Ioan Alexandru, Cătălin Silviu Săraru, Cezar Corneliu Manda, Ivan Vasile Ivanoff, Alina Nicu, Ilie Gorjan, op. cit., p A se vedea şi Pierre Mathijsen, Compendiu de drept european, Ediţia a 7-a, Editura Club Europa, 2002, p

8 publice se conturează cu claritate principiul egalităţii de tratament a operatorilor publici şi privaţi, în virtutea căruia regulile comunitare se aplică în aceleaşi condiţii întreprinderilor publice şi private. Prin urmare, dreptul comunitar acţionează ca un factor de unificare a dreptului public şi privat. Constatăm astfel că modelul partajului public-privat specific ordinii juridice franceze nu se regăseşte în dreptul comunitar 19. Interesele şi idealurile pe care Europa le serveşte în zilele noastre se pare că nu mai sunt compatibile cu acea regalitate a dreptului administrativ despre care vorbea francezul P. Legendre 20. Spre deosebire de modelul francez, dreptul comunitar îşi are izvoarele într-un mod opus de partajare a rolurilor sociale, în care promovarea întreprinderii private şi a principiilor pieţei presupune o reducere semnificativă a funcţiilor administrative şi a dreptului public care stă la baza acestora. Dreptul comunitar axat pe dezvoltarea pieţei comune a dat naştere la vii dispute la nivel naţional unde s-a pus de multe ori problema delimitării frontierelor dintre logica pieţei comune şi regimul public intern al fiecărui stat, sau cu alte cuvinte delimitarea frontierei dintre interesele comunitare şi interesele naţionale 21. Aşa zisul conflict între logica privată a pieţei unice şi logica publică care ţinea de suveranitatea naţională a fiecărui stat a fost rezolvat de cele mai multe ori pe cale jurisprudenţială. În jurisprudenţa franceză de exemplu s-a subliniat faptul că nu orice concesiune intră în câmpul de referinţă al Tratatului CEE fiind vorba de o operaţiune ce priveşte o activitate naţională la care ia parte, pe deasupra şi o autoritate publică, regimul său ţine de dreptul intern. Nu va exista nici o interferenţă cu dreptul comunitar, decât atunci când concesiunea dă naştere unor relaţii susceptibile de a pune în cauză regulile Pieţei comune 22, în special condiţiile impuse pentru protecţia mediului concurenţial în Uniune. În acelaşi sens s-a pronunţat şi Curtea Europeană de Justiţie în Hotărârea din 18 iunie 1991 privind concesiunea de drepturi exclusive în materie de radiodifuziune şi televiziune dreptul comunitar nu se opune atribuirii unui monopol asupra televiziunii din considerente de interes public, de natură neeconomică. Totuşi, modalităţile de organizare şi exerciţiu a unui asemenea monopol nu trebuie să creeze vreun prejudiciu dispoziţiilor Tratatului în materie de liberă circulaţie a mărfurilor şi a serviciilor, ca şi regulilor concurenţei. Reglementările asupra contractelor publice au constituit deseori obiectul unor interpretări oficiale făcute de Comisia Europeană. Astfel poate fi menţionată Comunicarea de interpretare a Comisiei cu privire la concesiunile în dreptul comunitar din (200/C121/02). Interpretarea Comisiei precizează că legislaţia UE nu interzice statelor membre să încheie concesiuni după metode proprii, dar care trebuie să fie compatibile cu dreptul comunitar. Unele state au considerat că reglementările cu privire la concesiunile de lucrări publice cuprinse în Directiva 93/37/EEC din A se vedea şi Ioan Alexandru, Mihaela Cărăuşan, Sorin Bucur, Drept administrativ, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p P. Legendre, Trésor historique de l État en France, Fayard, A se vedea Iulian Avram, op. cit., p. 222, Christine Brechon-Moulenes; Francois Lorens; Michael Bazex; Ghyslaine Guisolphe; Jean- Bernard Auby; Pierre Delvolve, La concesion de service public face au droit communautaire, Sirey, Paris, 1992, p

9 iunie 1993 privind coordonarea procedurilor de adjudecare a contractelor de lucrări publice nu se aplicau contractelor încheiate între autorităţile publice şi alte persoane legale guvernate de dreptul public (contractorul nu poate fi decât o persoană privată). Comisia a atras atenţia prin interpretarea sa că potenţialul concesionar poate fi atât o persoană privată cât şi o persoană guvernată de dreptul public (stabiliment public), lucru care rezulta din coroborarea art. 3(3) cu art. 3(1) din Directiva 93/37/EEC. În sprijinul acestei interpretări se poate invoca principiul egalităţii de tratament a operatorilor publici şi privaţi, în virtutea căruia regulile comunitare se aplică în aceleaşi condiţii întreprinderilor publice şi private 23. Avem unele rezerve faţă de ideea delimitării între dreptul comunitar şi dreptul intern pornind în primul rând de la concepţia lui Kelsen, unanim recunoscută astăzi că dreptul în sistemul romano-german se subordonează principiului ierarhiei legilor şi nu pot exista două sisteme paralele de drept într-o ţară. În jurisprudenţă şi doctrină se întâlnesc de multe ori reflexe ale suveranităţii statului naţional, dar realitatea arată că ar fi foarte dificil de utilizat, în cadrul unui anumit stat, standarde şi practici de aplicare diferite pentru legislaţia naţională şi legislaţia Comunităţii europene 24. În mod progresiv, instituţiile naţionale au aplicat aceleaşi standarde şi au utilizat aceleaşi practici pentru ambele. Acest lucru duce la ideea unui drept al administraţiei publice comun, dezvoltat în statele membre ale UE. Acest gen de contaminare a legislaţiei naţionale de către principiile de drept ale Comunităţii Europene contribuie la stabilirea unui Spaţiu Administrativ European 25. Consider că deschiderea realizată de dreptul comunitar şi principiile comune dezvoltate de jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie, operează în favoarea utilizării tehnicilor contractuale şi la o disipare a nuanţărilor între public şi privat. 3. Valorificarea cercetării prin propuneri de lege ferenda Astăzi, aşa după cum am văzut, se ivesc noi provocări la adresa instituţiei contractelor administrative, unele dintre acestea fiind datorate integrării în Uniunea Europeană. Astfel, integrarea în Uniunea Europeană impune respectarea dreptului comunitar al concurenţei. De lege ferenda considerăm că se impune ca într-un viitor Cod de procedură administrativă să se regăsească şi prevederi care să limiteze posibilitatea de a insera în contractul administrativ clauze derogatorii de la dreptul comun prin care să se aducă atingere liberei concurenţe: Sunt interzise în contractele administrative clauzele care consacră înţelegerile şi abuzul de poziţie dominantă, aşa cum sunt acestea definite în art. 81 şi 82 din Tratatul Comunităţilor Europene. 23 J. Vandamme, Interventions publiques et droit communautaire, edition Pedome, 1988, p J. Schwarze, European Administrative Law, Office for official publications of the European communities, Sweet and Maxwell, A se vedea şi Cătălin Silviu Săraru, Elementele componente ale Spaţiului administrativ european în Tratatul instituind o constituţie pentru Europa, în Caietul ştiinţific, Secţiunea pentru ştiinţe juridice şi administrative, nr. 8/2006, publicaţie a Institutului de Ştiinţe Administrative Paul Negulescu, p

10 În secolul XXI protecţia consumatorului reprezintă un interes public care depăşeşte prin importanţă alte raţiuni publice ale autorităţilor administrative. Prin urmare sfera clauzelor derogatorii de la dreptul comun prin care se instituie regimul de drept public trebuie să fie cenzurată şi de respectarea drepturilor consumatorilor în contractele administrative. Considerăm că în contractele administrative încheiate de prestatorii de servicii publice cu consumatorii trebuie să fie interzise clauzele abuzive aşa cum sunt ele definite în Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianţi şi consumatori 26. De lege ferenda propunem următoarea reglementare: Sunt interzise în contractele administrative încheiate între prestatorii de servicii publice şi consumatori clauzele abuzive, aşa cum sunt acestea definite de Legea nr. 193/2000. Persoanele prejudiciate prin încălcarea acestei dispoziţii se pot adresa Autorităţii Naţionale pentru Protecţia Consumatorilor, în condiţiile arătate de Legea nr. 193/2000. În condiţiile integrării în Uniunea Europeană se impune consacrarea în legislaţia contractelor administrative a unui principiu fundamental care stă la baza pieţei comune: principiul egalităţii de tratament a operatorilor publici şi privaţi. Acest principiu ar putea fi reglementat de lege ferenda în felul următor: În desfăşurarea procedurii de adjudecare, de încheiere, executare şi încetare a contractului administrativ trebuie respectat principiul egalităţii de tratament între operatorii publici şi privaţi de servicii. Bibliografie: 1. Richer L., Droits des contrats administratifs, 3 e èdition, L.G.D.J., Paris, Dogaru I.,coord., Drept civil. Contractele speciale, Ed. All Beck, Bucureşti, De Laubadère A., Traite theorique et pratique des contrats administratifs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, Paris, Costi G., Noţiunea contractului administrativ, Imprimeria Centrală, Bucureşti, Avram I., Contractele de concesiune, Editura Rosetti, Bucureşti, Alexandru I., Săraru C.S., Manda C.C., Ivanoff I.V., Nicu A., Gorjan I., Drept administrativ european, Editura Lumina Lex, Bucureşti, Pascal I., Deaconu Şt., Vrabie C., Fabian N., Politica în domeniul concurenţei, Editura Centrul de Resurse Juridice, Bucureşti, Mathijsen P., Compendiu de drept european, Ediţia a 7-a, Editura Club Europa, 2002, 9. Alexandru I., Cărăuşan M., Bucur S., Drept administrativ, Editura Lumina Lex, Bucureşti, Brechon-Moulenes Ch.; Lorens Fr.; Bazex M; Guisolphe G.; Auby J.-B.; Delvolve P., La concesion de service public face au droit communautaire, Sirey, Paris, Vandamme J., Interventions publiques et droit communautaire, edition Pedome, Schwarze J., European Administrative Law, Office for official publications of the European communities, Sweet and Maxwell, Săraru C.S. Elementele componente ale Spaţiului administrativ european în Tratatul instituind o constituţie pentru Europa, Caietul ştiinţific, Secţiunea pentru ştiinţe juridice şi administrative publicaţie a Institutului de Ştiinţe Administrative Paul Negulescu, nr. 8/ Lamarque M., Le declin du critere de la clause exorbitante, Melanges Walire, Publicată în M. Of. nr. 560/2000 şi republicată în M. Of. nr. 1014/